Análisis sobre los cambios tributarios

A través de la Ley No. 29492, publicada en Edición Extraordinaria el 1 de enero de 2010, con fecha 31 de diciembre de 2009, se han producido diversos cambios a la Ley del Impuesto a la Renta, los que comentamos brevemente a continuación:
Habitualidad en la enajenación de inmuebles y en la enajenación de valores (ART. 2, 7 y 8 de la Ley No. 29492)
Respecto de la habitualidad en la enajenación de inmuebles, la Ley establece un criterio para determinar el momento en que una persona natural adquiere y pierde la condición de habitual. Recordemos que una persona natural se convierte en habitual, y por tanto tributa bajo la categoría de renta empresarial, a partir de la tercera enajenación producida en un ejercicio. Sin embargo, según lo señala la Exposición de Motivos de la Ley publicada el día de hoy, no existía claridad en cuanto a la pérdida de esa condición.
Así, la disposición publicada en día de hoy señala que, si en los dos ejercicios siguientes a la adquisición de la condición de habitual, no se produce una venta de inmuebles, se pierde la condición de habitual, luego de los citados dos años. Agrega que sólo se permanecerá con la condición de habitual, por dos ejercicios adicionales, si es que en cualquier ejercicio se produce, nuevamente, la enajenación de tres inmuebles en un ejercicio.

Esta disposición resulta de relevancia, en tanto la tasa para las personas naturales que sean habituales es de 30%, mientras que la tasa para quienes no sean habituales, será de 6.25% sobre la renta neta (importe total menos la deducción del 20%), el cual tiene carácter definitivo.

Un tema no regulado en forma expresa es el tratamiento aplicable a aquellas personas naturales que han adquirido la condición de habitual en el ejercicio 2009. La pérdida de la condición de habitualidad se regula con el criterio vigente en el 2009, o bajo los parámetros regulados en la Ley No. 29492?. En nuestra opinión, aún cuando la condición de habitualidad se ha adquirido en el 2009, la pérdida de condición se deberá regular por la ley publicada el día de hoy.

Por otro lado, en cuanto a la habitualidad en la enajenación de valores, la regla es distinta, pues se ha dispuesto que las personas naturales tributen con la tasa de 6.25%, sin considerar la cantidad de ventas y compras de acciones que se hayan producido en el ejercicio gravable. El único supuesto en que la venta de valores (acciones y bonos, entre otros) genere renta empresarial, será cuando la misma sea realizada por una persona jurídica.

Asimismo, a fin de equiparar el tratamiento de la inversión en el sistema financiero (a partir de este año sólo los intereses en depósitos bancarios realizados por empresas están gravados con el impuesto a la renta) y en el mercado de valores, para la inversión efectuada por una persona natural, se ha previsto un mínimo no gravable de 5 UIT (la UIT para el 2010 es de 3,600 soles) en el ejercicio para las ganancias que se produzcan por la enajenación de valores, lo cual se orienta a afectar principalmente a las mayores ganancias de capital que obtienen estos inversionistas.

Instrumentos Financieros Derivados (IFD)
Como sabemos, hasta el 31 de diciembre de 2009, los no domiciliados no tributan en nuestro país por sus rentas generadas por la celebración de IFD. En ese contexto, la Ley No. 29492 ha establecido que, desde el 2010, los no domiciliados tributarán en nuestro país, siempre que el  subyacente esté referido al tipo de cambio y siempre que su plazo efectivo sea menor al que establezca el Reglamento, el que no podrá exceder de 180 días.

Al respecto, la tasa de retención será de 6.25% o de 30%, dependiendo si el perceptor de la renta es persona natural o persona jurídica, respectivamente.

Aportes voluntarios sin fines previsionales
La Ley publicada el día de hoy, consecuente con la aplicación del impuesto a la renta a las ganancias de capital a partir del 2010, ha establecido que las AFP se regulen con las mismas disposiciones que se aplican a los Fondos mutuos de Inversión en Valores (transparencia fiscal), dadas las características similares.

Así, se ha establecido, entre otros, que las rentas, utilidades y ganancias de capital serán atribuidas a los afiliados; y que la AFP será considerada como pagador a fin de considerar la renta como de fuente peruana, siendo aquella el agente de retención respecto de las utilidades, rentas y ganancias de capital generadas por los aportes voluntarios sin fines previsionales, que paguen a los afiliados.

Dado que las AFP vienen administrando fondos de dinero provenientes de sus afiliados en distintos rubros al igual que los Fondos Mutuos, consideramos que la decisión de otorgarles el tratamiento tributario de éstos últimos es procedente no sólo por evitar vacíos legales, sino por integrar las normas tributarias en cuanto a operaciones similares.

En ese contexto, las AFPs deberán identificar y controlar la atribución de rentas a sus afiliados, distinguiendo aquellas rentas de fuente peruana de aquellas de fuente extranjera, y asimismo, aquellas exoneradas e infectas.

Resulta sumamente positivo que la obligación de efectuar las retenciones se haya suspendido hasta el 30 de junio de 2010, mientras las AFPs se adecuan a esta nueva obligación de carácter formal, aunque un plazo mayor hubiera sido más razonable.

Reserva de identidad
Se ha establecido que la información relacionada a las operaciones realizadas por los contribuyentes a través del mercado de valores peruano que la SUNAT se encuentra facultada a solicitar, así como la de las operaciones realizadas que generen pérdidas o rentas, podrá realizarse a través de un proceso de fiscalización o en forma periódica, en la forma, plazos y condiciones que establezca dicha institución a través de Resolución de Superintendencia.

Al respecto, debe advertirse que se delega a la propia SUNAT los criterios y condiciones para solicitar la documentación a quienes actúan en la Bolsa de Valores, lo cual deja la puerta abierta a que la Administración Tributaria regule los supuestos de intervención en este extremo. Se deberá ser muy cuidadoso y respetuoso de la legalidad en cuanto se publique este reglamento de solicitud de información a quienes participan en el Mercado de Valores.

Prorrata en bancos
La Ley No. 29492 ha modificado el cálculo de la prorrata para las entidades financieras, incluyendo a los ingresos inafectos en el procedimiento. Cabe recordar que hasta el 31 de diciembre de 2009, el procedimiento de los gastos financieros deducibles implicaba establecer una relación en términos de porcentaje entre los ingresos financieros gravados y los ingresos financieros exonerados, y deducirlos en proporción de los primeros. A partir del 2010, la proporción incluye, por un lado, los ingresos financieros gravados, y por otro, los ingresos financieros exonerados e inafectos.

De esta manera, la Ley busca que, por ejemplo, los intereses y ganancias provenientes de Certificados de Depósito del BCR (en tanto que desde el 2010 pasan de estar exonerados a inafectos) sean incluidos en el procedimiento citado. De esta manera, el gasto financiero deducible por parte de las entidades financieras se verá disminuido.
Debemos agregar que la inafectación comprende no sólo a los intereses que provengan de la tenencia de estos Certificados, sino que también comprenden a las ganancias que se originen por la venta de estos certificados.

Diferencia en cambio e inversiones permanentes
La Ley No. 29942 modifica el tratamiento fiscal de las inversiones permanentes en moneda extranjera, en tanto señala que se mantendrán al tipo de cambio vigente a la fecha de su adquisición, cuando califiquen como partidas no monetarias.

Consideramos positivo el cambio, pues la disposición anterior establecía que toda inversión permanente en moneda extranjera (una acción, por ejemplo) que permanezca por un periodo mayor a un año, se mantendrá al tipo de cambio de su adquisición, lo cual generaba distorsiones en el cálculo del IR de las empresas. La Ley No. 29492 resuelve ahora que el tratamiento tributario y financiero (de acuerdo a la NIC 21) será similar, dependiendo si se trata de una partida monetaria (un bono o un certificado transferible, por ejemplo) o una partida no monetaria.

Retenciones y compensaciones por ganancias de capital
Un aspecto importante que establece la Ley publicada el día de hoy es que serán las personas naturales que vendan valores (entiéndase el vendedor)  las que deberán pagar a la SUNAT el impuesto de manera directa, no siendo el comprador, en ningún caso, agente de retención. Con esto la Ley traslada la determinación de la base imponible a cada persona natural, de tal forma que al ingreso le disminuya el costo computable. No obstante, se complicará la labor de la Administración Tributaria en tanto tendrá que fiscalizar una mayor cantidad de contribuyentes por las transacciones y las ganancias provenientes de la venta de acciones.

Se señala que el único supuesto en que actuará un agente de retención por las enajenaciones mencionadas será cuando la renta sea atribuida por un Fondo Mutuo, un Fondo de Inversión, AFPs o un Patrimonio Fideicometido, en tanto constituyen instrumentos con transparencia fiscal.

Por otro lado, tratándose de personas naturales no domiciliadas, se establece que será el mismo contribuyente quien deberá efectuar el pago a SUNAT, en tanto la transacción se efectúe mediante mecanismos centralizados de negociación, situación distinta a lo que ocurre con las empresas, en los que el pagador de la renta deberá efectuar la retención del impuesto, en este último caso con la tasa de 5% si la transacción se realiza en mecanismos centralizados de negociación.

Finalmente, otro aspecto importante es la posibilidad que las personas naturales compensen sus pérdidas generadas por la enajenación de acciones contra las ganancias generadas por el mismo concepto en el ejercicio. Esta ha sido una saludable inclusión que no venía dispuesta en el proyecto del ejecutivo, en tanto fue introducida por la Comisión de Economía, en su dictamen final. Sin embargo, la Ley ha señalado que esta pérdida no podrá ser arrastrada a ejercicios siguientes ni compensada con otras categorías de rentas, de ningún tipo, lo cual observamos como una limitación cuestionable.

Costo computable
Al entrar en vigencia el impuesto a las ganancias de capital, era necesaria una norma que regule y establezca el procedimiento para determinar la ganancia por ventas que se produzcan desde el 1 de enero de 2010, por adquisiciones realizadas con anterioridad, cuando la exoneración estaba vigente. En ese contexto, la Ley No. 29942 ha señalado que, aún cuando las acciones se encuentren registradas o no en la bolsa de valores, para la determinación del costo computable se tomará en cuenta el valor de dichos valores al cierre del ejercicio 2009.

No obstante, en ambos casos, la Ley citada delega al reglamento la determinación del procedimiento a fin de establecer al detalle el costo a considerar. El Ejecutivo debería aprobar este reglamento a la brevedad posible, a fin de aclarar y despejar todas las dudas sobre el particular.

Atribución de Renta – Fondos mutuos; fondos de inversión y fideicomisos
La Ley No. 29492 establece que las pérdidas que se generen por los partícipes en los Fondos Mutuos de Inversión en Valores, Fondos de Inversión y Fideicomisos con motivo de la enajenación de acciones, entre otros, serán deducibles de la ganancia proveniente de las mismas transacciones, propiciando un criterio equitativo en el tratamiento de las rentas de los participes en estos instrumentos transparentes.
La Ley delega al reglamento el orden de compensación de pérdidas para la determinación de la renta neta de segunda categoría, por parte de los citados instrumentos transparentes. Este reglamento deberá ser publicado a la brevedad, pues, en tanto la Ley No. 29492 ha entrado en vigencia el 1 de enero de 2010, los Fondos y Patrimonios requieren de reglas claras para la determinación y compensación del importe que atribuirán a los partícipes.

Otro aspecto importante es que las pérdidas, antes de ser deducidas por parte de los Fondos y Patrimonios, deberán ser reducidas en la parte que corresponde a rentas netas exoneradas.

Exchange Traded Funds (ETF)
Los ETF son figuras muy similares a los Fondos Mutuos que se caracterizan porque el rendimiento está en una relación directa de los indicadores bursátiles de la bolsa de valores en la que se negocian la acciones que componen el fondo. En ese contexto, la Ley No. 29492 ha optado por brindar una inafectación sobre las ganancias que provengan de la enajenación directa o indirecta de valores que formen parte del Fondo.

Al respecto, ¿Qué podría entenderse por enajenación indirecta?, Pues parecería que la norma se está refiriendo a la transferencia de los certificados representativos, en tanto tienen como subyacente valores (acciones) que forman parte del Fondo.

Por otro lado, aún cuando esta disposición pretende promover este tipo de instrumentos financieros en el mercado local, y así atraer la mirada de inversionistas del exterior, se debe mantener un control constante a fin de determinar si constituye una medida que contribuya a alcanzar el objetivo promocional deseado.